案例要旨行政确认行为依法应以复议前置为须要，而行政许可行为可径行向法院起诉。因此，在涉及土地等自然资源权属争议引发的行政诉讼中，正确划分行政确认和行政许可行为是判断是否需复议前置的关键。基本信息案号：（2007）浦行初字第8号审理法院：漳浦县人民法院案由：林业案件类型：行政裁判日期：2007-09-20审理法式：一审郑坤火诉福建省漳浦县人民政府行政许可纠纷案【案情】原告：郑坤火。

被告：福建省漳浦县人民政府。第三人：王闽秋。1998年5月2日，原告郑坤火与其所在的漳浦县石榴镇象牙村民委员会签订了荒山开发种果承包条约，约定由象牙村委会将其所属的本村倒飞顶坡的山地一片（面积150亩，列浦字第002416号林权证中的第21、24小班）发包给原告郑坤火开垦种植果树，承包期限50年，即从1998年5月5日起至2048年5月5日，并管理了公证证明。

原告郑坤火承包后举行了投资和治理。2003年1月30日，象牙村民委员会又与第三人王闽秋签订山地承包条约，将浦字第002416号林权证中的林地面积1355亩发包给第三人王闽秋种果和植树造林，其中第21、24小班与原告郑坤火承包规模重复。

经第三人王闽秋申请，被告漳浦县人民政府于2004年6月23日连同原告郑坤火承包的第21、24小班山地一并挂号给第三人王闽秋使用，并向其核发浦林证字（2004）第00062号林权证。2007年4月，原告郑坤火获悉此事，于2007年6月26日诉至福建省漳浦县人民法院。

原告诉称，被告向第三人王闽秋核发浦林证字（2004）第00062号林权证，存在发证行为事实不清，颁证法式违法。请求法院依法打消浦林证字（2004）第00062号林权证。被告辩称，本案应当先申请行政复议，而原告未申请行政复议，法院应裁定驳回原告起诉。

答辩人向第三人王闽秋核发浦林证字（2004）第00062号林权证，事实清楚，适用依据正确，法式正当，内容适当，应予维持。第三人王闽秋述称，第三人与漳浦县石榴镇象牙村民委员会签订的山地承包条约正当有效，被告向第三人核发浦林证字（2004）第00062号林权证的行为正当有效。

此外，原告未申请行政复议就直接起诉，其起诉无据，且原告的起诉已凌驾诉讼时效。【审判】审理中，经福建省漳浦县人民法院邀请县人大常委会向导到场行政协调，被告漳浦县人民政府于2007年9月15日依法注销了浦林证字（2004）第00062号林权证，原告郑坤火向漳浦县人民法院申请撤诉，漳浦县人民法院于2007年9月20日裁定准许原告郑坤火撤回起诉。

法院评论　　一、政府对林地使用权和林木所有权初始挂号行为的性质界定。　　本案在立案审查和审理中，对政府举行林地使用权和林木所有权的初始挂号行为性质，即本案是否需先申请行政复议，也就是说原告郑坤火能否直接起诉发生争议。第一种看法认为，被告漳浦县人民政府向第三人王闽秋核发林权证的行为是行政确认行为。

理由是：漳浦县人民政府为第三人王闽秋核发林权证的行为是对王闽秋享有林地使用权和林木所有权简直定和认可，该行为显着属于行政确认行为。根据有关执法及司法解释的划定，对该行为不平的，只有经由复议后才可向人民法院提起行政诉讼。原告郑坤火未经复议径行起诉，不切合执法划定，法院应依据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第（7）项的划定，裁定不予受理。

第二种看法认为，漳浦县人民政府为第三人王闽秋核发林权证的行为，是对王闽秋享有林地使用权和林木所有权的行政许可。根据有关执法及司法解释的划定，对该行为不平的，可以径行向法院提起行政诉讼。

因此，原告郑坤火可以直接起诉。　　本案原告郑坤火未经复议能否直接起诉的关键在于如何界定本案被告漳浦县人民政府发证行政行为的性质，即本案被告对第三人王闽秋核发浦林证字（2004）第00062号林权证的行政行为属行政确认行为还是行政许可行为。

　　从法理上讲，所谓行政确认，是指行政主体依法对相对人执法职位、执法关系和执法事实举行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的详细行政行为。即行政确认行为是行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权规模内，依法定法式，对既存事实或关系简直定、认可和证明。也就是说，行政确认是通过对一定的执法事实或执法关系的甄別、认定，对行政相对人既有的执法职位或权利义务举行的肯定或否认评价，并以一定的书面形式予以体现。

这种行为的效力及于从前，具有溯及既往的效力，并对以后具有预决的作用。依据行政许可法第二条之划定，行政许可是指行政机关凭据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定运动的行为。其主要特征如下：行政许可是一种依申请的行政行为；行政许可存在意味着一般的执法克制，对许可事项必须有明确的执法划定；行政机关对行政相对人的申请要依法审查；行政许可是授益性行政行为，其赋予行政相对人某种权利和资格；行政许可的行为效力及于以后，不具有溯及既往的效力。

　　行政许可与行政确认是性质差别的两种行政行为，行政许可是一种赋权行为，而行政确认如果与权利有关，则是确权行为。赋权意味着批准行政相对人可以行使或者赋予其原来没有的权利，而确权是对行政相对人已有的权利加以确认。

行政许可与行政确认经常是同一行政行为的两个步骤，一般是行政确认在前，行政许可在后，行政确认是行政许可的前提，行政许可是行政确认的效果。但二者的区别是：其一，行为工具差别。行政许可的行为工具是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格，主要是作为性的行为；行政确认则是指对行政相对人既有执法职位和权利义务简直定和认可，主要是指身份、能力和事实简直认等等。

其二，行为的执法效果差别。行政许可是准许行政相对人以后可以为某种行为，其执法效果具有后及的性质，不具有前溯性；行政确认则是对既有的身份、能力、事实简直定和认可，其执法效果具有前溯性，对以后仅有一种预决作用。　　行政复议法第三十条第一款划定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的详细行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决议不平的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

”最高人民法院《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》划定：“凭据行政复议法第三十条第一款的划定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的详细行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但执法尚有划定的除外；对涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他详细行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的划定”。　　笔者认为，该批复中的“确认”是指对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作简直权决议。行政相对人有关土地等自然资源的所有权或者使用权的初始挂号，属于行政许可性质，不应包罗在行政确认领域之内。

初始挂号是依据法式的先后顺序划分的，是申请人首次在挂号机关管理的行政挂号，是对权利的最先主张，在此之前，没有行政相对人就此项权利在该行政机关举行申请。该法条和批复划定的适用行政复议前置法式的案件是指不平行政机关对土地、森林等自然资源所存在权属争议作出确权处置惩罚决议的行政复议案件。通过对行政复议法第三十条第一款以及《批复》的分析，可以得知行政复议前置的条件为：行为主体是行政机关；行为性质是详细行政行为；行为内容是自然资源确权类争议案件；行为结果是当事人认为行为侵犯了其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权。

　　详细到本案，申请人王闽秋向林业主管部门申请林地使用权和林木所有权挂号，其是第一次就此项权利举行申请，其所主张的权利此前无人申请。据此，行政机关的这种同意挂号行为实为初始挂号，经由初始挂号并发证的行为是赋予申请人王闽秋在这块林地上享有林地使用权和林木所有权，这种权利自挂号发证之日起始取得，具有后及性，而不是对其既有权利简直认。因此，被告漳浦县人民政府的发证行为是林地使用权和林木所有权的初始挂号行为，属于行政许可行为，而不属于行政复议法例定的行政机关对当事人之间有关自然资源的所有权、使用权争议所作简直权决议，即不属于行政确认行为，因而本案不属于适用行政复议前置法式的案件，原告郑坤火可直接提起行政诉讼。

因此，笔者认为，第二种看法是正确的。　　二、本案被告的发证行为是否正当？　　1.本案被告漳浦县人民政府的发证行为法式违法。凭据森林法、森林法实施条例、《林木和林地权属挂号治理措施》第五条、第十条、第十一条的划定，本案被告漳浦县人民政府的发证行为在法式上存在以下错误或违法之处：（1）挂号申请资料不全，缺少与毗邻单元的认界协议书，而林权挂号外业观察记载时间系第三人王闽秋申请日之前，存在虚假伪造情形；（2）被告漳浦县人民政府未按划定举行30天的公示；（3）被告漳浦县人民政府未按划定到实地观察复核毗邻单元的认界情况。　　2.本案被告漳浦县人民政府的发证行为适用执法错误。

《林木和林地权属挂号治理措施》第十一条划定：“对经审查切合下列全部条件的挂号申请，挂号机关应当自受理申请之日起3个月内予以挂号：（1）申请挂号的森林、林木和林职位置、四至界线、林种、面积或株数等数据准确；（2）林权证明质料正当有效；（3）无权属争议；（4）附图中标明的界桩、显着地物标志与实地相切合。”该措施第十二条划定：“对经审查不切合本措施第十一条划定的挂号条件的挂号申请，挂号机关应当不予挂号。”但从本案庭审查明的事实看，本案第三人王闽秋的挂号申请不切合上述划定的发证客观尺度，办证机关未到实地观察复核毗邻单元的认界情况，导致浦林证字（2004）第00062号林权证的林地规模含盖了原告郑坤火承包的林地，存在林地交织争议，依法不应予以挂号，而被告予以挂号，属适用执法错误。　　综上，本案被告漳浦县人民政府的发证行为属行政许可行为，不属行政复议前置的情形，原告郑坤火可直接向法院提起行政诉讼；被告漳浦县人民政府的发证行为法式违法，实体适用执法错误，依法应予打消。

　　文/林振通（作者单元：福建省漳浦县人民法院）编后　　行政复议法第六条第（四）项划定：“对行政机关作出的关于确认土地……等自然资源的所有权或者使用权的决议不平的，可以向行政机关申请行政复议”，第三十条第一款划定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的详细行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决议不平的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”最高人民法院《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》（法释【2003】5号）划定：“凭据行政复议法第三十条第一款的划定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地等自然资源的所有权或者使用权的详细行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但执法尚有划定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他详细行政行为提起诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的划定。”最高人民法院行政审判庭《关于行政机关发表自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的回复》指出，最高人民法院法释【2003】5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作简直权决议。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始挂号，属于行政许可性质，不应包罗在行政确认领域之内。

据此，行政机关核发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。　　法释【2003】5号批复中“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的详细行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权”，应当明白为当事人对自然资源的权属发生争议，通过具有法定职权的行政机关对争议自然资源的所有权或者使用权举行裁决而作出确权决议，因此该批复中的“确认……详细行政行为”应指行政裁决，而非行政确认，也不完全是指行政确权。行政复议法第三十条第一款和该批复中“已经依法取得”应明白为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关发表的土地等自然资源所有权或使用权权属证书，而不应明白为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地等自然资源权属即可。也就是说，这里所指的已经取得，应以当事人已经取得自然资源的所有权或者使用权证书为尺度。

只有行政机关侵犯该项已依法取得的权利时，行政复议才是行政诉讼的前置条件。至于公民、法人或其他组织是否实际已依法取得土地所有权或使用权，则属于实体审理中需要确认的问题。因此，当事人认为行政机关确认土地、森林等自然资源所有权和使用权的详细行政行为侵害其已经取得的土地、森林等自然资源所有权或使用权而直接向人民法院提起诉讼，人民法院应先认定其权属依据是否已依法取得。

如果经审查认定为已依法取得，那么当事人必须先申请行政复议，否则人民法院不予受理；反之，人民法院在认定为非依法取得的情况下，可以直接予以受理。（周庆华）。

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